2024·智慧治理篇 | 创新经验之“智慧治理之基石和模式”

　　为深化政法智能化建设，加强“智慧治理”“智慧法院”“智慧检务”“智慧警务”“智慧司法”等信息平台建设，深入实施大数据战略，实现科技创新成果同政法工作深度融合。法制日报社已连续举办了七届“政法智能化建设技术装备及成果展”。

　　作为装备展配套活动，法制日报社于2024年3月继续举办了2024政法智能化建设创新经验征集宣传活动，活动征集了“智慧治理”“智慧法院”“智慧检务”“智慧警务”“智慧司法”创新经验。

　　在2024年7月10日至11日举办的成果展上，对入选的创新经验进行了集中展示，并已编辑整理成册——《2024政法智能化建设创新经验汇编》。

　　该汇编分为智慧治理篇、智慧法院篇、智慧检务篇、智慧警务篇、智慧司法篇五个篇章，为政法信息化、智能化建设提供及时、准确、 实用的资讯信息与经验观点。

　　应广大读者要求，我们特开辟专栏，将部分创新经验进行展示，敬请关注！

　　以下推出的是《智慧治理篇 | 创新经验之“智慧治理之基石和模式”》

　　智慧治理之基石和模式

　　马爱平 南开大学法学院

　　【摘要】：影响任何一个国家或地区的数字经济政策都可能产生超越国界的影响，保护主义政策可能会给数字贸易设置壁垒，或破坏对底层数字经济的信任，并可能导致数字鸿沟或网络巴尔干化。通过反思数字时代对主权的挑战，分析网络主权的重要分歧，平衡国家主权与安全、个人信息保护与数据自由流动之间关系。坚持数字主权原则是智慧治理的基石，坚持“多利益攸关方”智慧治理模式。

　　【关键词】：多利益攸关方数字主权 智慧治理

　　1948年，GATT1994建立后，商品贸易引起了关于开放市场和监管主权之间平衡的问题。数字壁垒反映了数字贸易自由与数字主权安全、个人信息保护等社会价值之间的冲突与紧张。走出数字主权的社会伦理困境，应研究智慧治理的原则和模式，强化我国的数字主权原则。

　　一、伦理困境：数字时代对主权的挑战

　　影响任何一个国家经济数字化的政策都可能产生超越国界的后果，因为互联网是一个全球性的“网络”，一个国家的数字经济状况可能会产生全球性的影响。保护主义政策可能会给数字贸易设置壁垒，或破坏对底层数字经济的信任，并可能导致数字鸿沟或网络巴尔干化。当政府对跨境数据流动设置不必要的障碍或歧视外国数字服务时，当地企业往往受到的伤害最大，因为它们无法利用跨境数字服务来提高全球竞争力。“电子摩擦”或“电子障碍”的来源可能会阻止消费者、公司和国家实现在线经济的全部利益。本地化要求是指迫使公司在一国境内开展某些与数字贸易相关的活动的措施。政府经常用保护隐私或国家安全的理由来为这些措施辩护。尽管本地化政策可以用来实现合法的公共政策目标，但有些政策旨在保护、支持或刺激国内产业、服务提供商或知识产权，而牺牲了外国同行的利益，这样做就成为了市场准入的非关税壁垒。限制跨境数据流和要求本地存储的法规是一种本地化要求，禁止公司将数据输出到国外。这些限制可能会给那些依靠互联网服务海外客户并提高运营效率的公司设置障碍。限制跨境数据流动的法规可能会迫使公司在一个国家内建立本地服务器基础设施，这不仅会增加成本和缩小规模，还会创建更容易受到网络安全风险影响的数据孤岛。

　　二、数字壁垒的特征

　　数字壁垒具有战略敏感性、技术复杂性、框架模糊性三项主要特征。

　　（一）战略敏感性

　　数字壁垒与产业层面的战略敏感性密切相关。前总统特朗普提出的“美国优先”战略，声称将美国国家利益放在首要位置，重心放在美国本土，将主要精力和资源投放到美国自身的发展上，优先处理好自身的事务。以数字贸易领域为例，美国对华频频发起数字贸易战、技术战，无视我国的合法数字主权权益和数字发展需求，无限拓展美国数字空间，妄图在数字贸易领域保持“美国优先”，打压中国的战略崛起，推行美国的数字霸权和单边主义，数字贸易的国际合作，热衷于国家间在数字贸易领域的“零和游戏”。出于对弱肉强食的“数字丛林”的认知，美国等国家以威胁利诱，经济制裁甚至军事威胁的方式破坏其他国家的主权权益。中美在数字贸易领域的合作取决于中美数字贸易战略互动、美国对华数字主权权益的态度、数字战略的布局和趋势，数字贸易发展合作氛围等。数字壁垒的应对，应结合主要国家和地区的数字战略和立法框架的分析。拜登政府释放出了明确的信号，即抛弃特朗普政府“美国优先”的政策，重返全球多边主义，积极参与国际组织和全球治理体系的变革。拜登政府认为美国应该加入到一个多边自由贸易组织，并以此为平台来加强对中国的遏制，而不是继续通过时间成本和谈判成本较高的双边谈判方式。美国从阿富汗撤军，拜登政府声称决不后悔，因为这是“为了维护美国的国家利益”。其实，从“美国优先”到“美国利益”，形式上的措辞变化和工具转换，并不能掩盖美国政府的一贯霸权逻辑，即将“美国利益”置于广大发展中国家之上，滥用贸易工具，打压遏制广大发展中国家的合法数字发展需求。

　　（二）技术复杂性

　　技术复杂性加重了数字壁垒。表面上的技术中立，数字贸易技术壁垒比其他贸易壁垒措施，更加隐蔽、复杂，可能对数字贸易的质量与效率、对市场统一和贸易畅通产生消极影响。数字化议程、技术质量、技术与专利的复杂关系、数字化基础设施水平、政府数字化投入占比、进出口数字贸易开放程度、数字产能和竞争力水平、数字化人才资源等增加了技术复杂度。标准争议、数字壁垒等问题的国际协调和综合解决机制的设计天生不足、协调不力或缺乏运用，增加了数字壁垒问题的解决难度。应对技术复杂性，应坚持技术中立原则，明确和简化复杂技术背后的经验，运用规范、标准、指南等工具，借助国内司法救济、国际组织的司法审查、技术仲裁、标准联盟等方式，促进技术经验的统一、简化、规范和有效，从国际层面有效、高效地协调标准，跨越技术壁垒。

　　（三）框架模糊性

　　数字贸易领域动态性、涉及的国际组织主体的交叉关联性、数字贸易合作模式的多元化、数字贸易框架的模糊性，数字标准的缺失和协调不力，等等，都可能导致数字壁垒。框架的模糊性可能引起术语不清晰、分类不适当、范围不明确、例外/豁免不完善、必要程序缺失、规则适用性不强、规则的效率不足，实施者定位不清、监督人缺位等问题，应加强研究数字贸易框架的统一术语、分类、范围、程序、规则、计量和方法等问题的研究和解释，对框架模糊性提供司法审查予以释明。数字贸易标准，如明确数字产品服务安全质量标准、保护个人隐私、提高数字设施平台质量、维护数字消费者合法权益等，具有表面的合法性，但数字贸易的极少数国家的霸权逻辑、国家利益，掺杂技术歧视和滥用框架，可能干扰正当合法的数字贸易进程。

　　三、网络主权的重要分歧

　　数字主权在各国之间引起了巨大的争议。围绕着国家主权的内涵和行使方式等问题，中国与主要西方国家之间还存在一些重要分歧。

　　西方国家还常常以“威胁跨境数据流动”、“分割全球互联网”等说辞，对发展中国家的有关主张加以“妖魔化”。美国、欧盟等西方国家要求保障所谓“数据自由流动”，并谋求在《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）等国际条约中制定反映其主张的国际规则。[1]欧洲现在加强其数字主权并制定标准，而不是效仿其他国家的标准——明确关注数据、技术和基础设施。2000年6月8日颁布的《电子商务指令》是欧盟数字监管的基石之一，为欧盟成员国企业和公民提供法律确定性，提供灵活、技术中立和平衡的法律框架，提高欧洲服务提供商的竞争力。《电子商务指令》第3条规定“成员国不得以属于协调领域的事由限制另一成员国提供信息社会服务的自由”，是内部市场条款，信息社会服务的自由流动。在严格条件下可能出现的减损，如公共政策、保护公共健康、公共安全、保护消费者所需的措施和比例测试。但第3条不适用于知识产权、消费者合同、当事人选择适用法律的自由。这一条表明了欧盟在电子商务事项上对成员国主权权益的观点，另一成员国不得以协调领域的事由限制和妨碍国家主权的行使，欧盟成员国基于协调领域的理由对主权的行使进行限制，具体体现为公共政策、保护公共健康、公共安全和保护消费者所需的措施，采取平衡测试的方法，避免协调领域的事由损害国家主权权益，在网络空间主权权益与数据传输自由之间进行平衡。2020年7月，欧洲议会发布 《欧洲的数字主权》（Digital Sovereignty for Europe）指出 “技术主权”或 “数字主权”已成为促进欧洲在数字领域的领导地位和战略自主权理念的一种方式。2005年，美国在其《国土安全和民事支援战略》中将网络空间归入全球公域，[2]并在《2010年四年防卫评估报告》中，进一步将网络空间明确为“信息环境中的全球领域”，从而成为美国安全的重要支柱之一。

　　从现状看，俄罗斯、巴西等新兴国家和上合组织积极拥护网络主权。新兴大国在网络空间具有战略利益，同时具备一定的经济和技术实力，它们将成为网络主权主张的积极推动者。自1998年俄罗斯联邦在联合国大会第一委员会提出一项关于信息安全问题的决议草案以来，信息安全问题一直列在联合国议程上。大会随后未经表决通过了该决议草案，成为第53/70号决议。俄罗斯已多次在国际上主张由国家对互联网实施监管。2011年，俄罗斯联合中国等上合组织成员国，向第六十六届联大提交了《信息安全国际行为准则》，[3]认为互联网有关的公共政策问题的决策权是各国的主权，应尊重各国在网络空间中的主权，尊重人权和基本自由，尊重各国历史、文化和社会制度多样性等。除此之外，网络新兴大国更注重通过竞争方式在网络技术、网络标准和网络技术上抵御网络发达国家对网络权的垄断；并且积极立法规范和限制境内外的非国家行为体在网络空间中的行为，将其纳入政府的管理当中。俄罗斯联邦法律规定，外国资本不能控股境内重要的信息企业、网站，如Yandex、Mail.ru，不能和社交网站“联系”等。巴西也在国际场合明确表达“支持各国管理各自互联网并保障其安全的主权”，积极主张网络主权2012年12月，俄罗斯代表团在迪拜举行的国际电信联盟大会上提出“网络主权”等倡议。[4]在第二届世界互联网大会开幕式上，俄罗斯总理梅德韦杰夫在致辞中明确表示互联网的智慧治理的国际规则主要是尊重国家主权。

　　联合国目前虽然没有使用“网络主权”的术语，但承认网络空间的事实主权。2003年12月在瑞士举行的联合国信息社会世界峰会第一阶段会议通过了《日内瓦原则宣言》，其中第49段第（a）款明确表述：“与互联网有关的公共政策问题的决策权是各国主权。”[5]2005年在突尼斯召开第二阶段会议，会议通过的《突尼斯议程》第35段（a）款指出：“我们重申互联网的管理包含技术和公共政策两个方面的问题，并应有所有利益相关方和相关政府间和国际组织的参与。”[6]2013年6月24日，联合国大会发布了A/68/98文件，通过了“从国际安全角度看信息和通信领域发展政府专家组”所形成的决议。决议第20条的内容是：“国家主权和源自主权的国际规范和原则适用于国家进行的信息通信技术活动，以及国家在其领土内对信息通信技术基础设施的管辖权”。[7]虽然决议条款并没有直接使用“网络主权”的术语，但此项条款的实质是承认“网络主权”。2015年7月22日，第四届联合国信息安全政府专家组发布报告A/70/174，重申各国在使用通信技术时必须尊重“主权平等”、“不干涉他国内政”等国际法原则。[8]政府专家小组2015年报告在第70/237号决议中以协商一致方式获得通过，该决议“呼吁会员国在使用信息和通信技术时以政府专家组2015年报告为指导”。[9]与之相反，以互联网名称与数字地址分配机构为代表的非政府组织始终限制政府在网络智慧治理中的作用。在2016年3月召开的第55届ICANN公共会议上，虽然ICANN脱离了与美国政府的关系，逐渐过渡到独立的国际组织，但是大会通过决议，将各国政府参与互联网智慧治理的平台——政府咨询委员会（GAC）的职能限定为“咨询”，防止其成为政府“干涉互联网治理的渠道”。[10]

　　首先，数字发达国家和发展中国家在数字主权问题上存有争议。前者认为数字空间属于全球公域，后者认为数字空间具有主权属性。美国的数字战略目标是通过在数字技术和数字产业建立数字霸权和领导地位，攫取这些没有明确国家属性的空间的资源与权力，与极个别国家滥用优势操纵国际数字贸易规则的话语权，借助多边机制，把个别国家的意志多边化，无视发展中国家的数字发展需求和能力，以美国为首的数字发达国家在数字主权属性上采取了“双重标准”。当美国实施长臂管辖，管制数字产业和技术及敏感信息时，干涉他国数字政策及实施，无视他国的数字主权，则宣称网络空间的“全球公域”属性。同时，限制、打击和排斥美国的竞争对手持有关键数字技术和发展数字产业，遏制美国竞争对手的数字竞争力。俄罗斯认为，网络基础设施位于国家的物理疆域中，每个国家都有权根据国内法律管理网络空间，并且设定自己的网络标准。其次，数字空间中的非国家行为体认为应当限制国家行使主权，由市场和社会对数字空间的运营和管理负责，并提出了数字空间智慧治理的“多利益攸关方”模式。最后，数字技术还在不断地推陈出新，对于国家、社会所造成的变革尚在进行中。“在这种情况下，各方都难以对网络主权提出一个概念明确、内涵清楚、逻辑清晰的定义和被广泛接受的规范。”[11]“就此而言，对主权的自愿让渡和自我限制并未贬损主权，相反，它通过广泛的国际义务恰恰提升了国家主权的行动能力。”[12]主权国家依据国际法也承担数字义务，尊重他国的数字主权、数据安全、尊重知识产权与数字隐私、数字开放与合作共享等都是主权国家的国际义务，“被期望能够遵守共同体演进中的关于正当性的相关规范”，通过透明、互相公开和互赖的国际体制来实现“共同利益”。[13]故此，该等义务不但是普遍的，即适用于所有国家，还是基本的，即旨在保护安全、和平、人权等重要价值。就内部而言，它仍意味着一国领土与虚拟空间之上的最高权威，可就外部而言，它已经改变了绝对不可侵犯的强硬面貌，而是体现为排除他国干涉、平等开展国际活动和承担国际数字义务的国际行为。电子商务谈判的综合谈判文本的第三部分交叉问题网络安全，备选案文再次体现了不同提案国家分歧，备选案文一[14]与备选案文二[15]都回避了互联网主权的表述，没有提及成员方之间的尊重互联网主权的国家义务，而中国提出的备选文案三[16]强调了互联网主权的概念，将“应尊重互联网主权”纳入成员方的国家义务，并强化共同交流合作维护电子商务和网络安全。备选案文一与备选案文二都强调了网络安全的风险预防思维，但备选案文二还考虑了预防数字壁垒。附件一“范围与一般规定”（6）一般例外条款[17]，加拿大、中国和日本提出的备选案文一再次强调网络空间主权，除此以外，还强调了网络安全、非歧视原则和比例原则。备选案文二在坚持非歧视原则的基础上，正面列出了一般例外清单，包括维护公共道德或维护公共秩序，征收电子税、实施反欺诈、个人隐私和安全的法律法规所必要的范围。

　　在网络空间主权问题上，存在一些误区，不利于协调国家网络空间主权、网络信息安全、数字贸易、隐私保护之间的关系，网络空间的国家主权含义、内容、网络主权与相关方参与智慧治理之间的关系等问题需要研究与达成共识。东盟调查报告认为，如果更多的国家走向数字主权，世界可能会过渡到一个新的时代，在这个时代，实现数字连接的跨境数据传输变得更加困难甚至不可能。[18]简而言之，数据主权政策似乎是一种保护主义。[19]它们的颁布似乎是为了国内企业的利益，而牺牲了数字商品和服务的自由流动。[20]这种观点存在误区，将国家的数字主权与数字连接或数据跨境传输两者之间孤立起来，无视国家的数字主权与数字连接或数据跨境传输之间的关系，数字连接或数据跨境传输权是国家数字主权的行使内容之一，基于主权国家同意，前者来自后者的运用，数据主权原则与数据合作原则、数据开放共享原则之间并不矛盾，而是和谐统一的，数字主权的行使，有利于保护国家主权、国家资产、公共资源和其他主权权益。而极个别国家操纵数据网络的国际规则的话语权，灌输少数霸权国家的意志，无视广大发展中国家的数字能力实际和数字发展需求，妄图建立数字霸权。实质上，把数字主权与数字连接或数据跨境传输权孤立，或把行使数字连接或数据跨境传输治理权视为“保护主义”，都是“主权虚无论”的表现。

　　四、智慧治理基石：国家数字主权原则

　　非法数字经济活动可能危及经济安全，损害公平竞争。2003年联合国信息社会世界峰会通过的 《日内瓦原则宣言》 就提出， “互联网公共政策的决策权是各国的主权”。坚持数字主权原则，应协调数字贸易、经济安全和公平竞争之间的关系，完善数字贸易的安全审查和公平竞争审查机制。坚持数字主权原则，应强化数字能力建设与合作，促进发展最不发达国家、发展中国家的数字能力，弥合数字鸿沟。

　　数字主权是独立民族国家的基石。包括三个方面：一是国家的数字主权是每一个国家独立自主和不容剥夺的权利，反映了本国人民的数字发展意愿和需求，选择本国的数字政治、数字军事、数字经济、数字社会、数字科技和数字文化等方面的制度，不收任何形式的外来干涉、压制和威胁。二是每个国家对本国的数字财富、数字资源及全部数字经济活动，都享有切可以自由行使完整的、永久的主权，其中包括占有、使用和处置的权利，也包括管辖权、监督管理权、司法解决权。三是各国法律上一律平等，作为国际社会的平等成员，有权充分地和切实有效地参加解决世界性的数字经济、数字金融、数字财政货币等方面的重要问题的国际决策过程；特别是有权通过相应的国际组织，并遵循现行的规章并逐步地改善规章，参加国际数字议题的决策过程，并且公平地分享由此带来的各种效益。从外延来看，数字主权不仅包括数字基础设施、应用平台、数据等数字资产的所有权、控制权或使用权及利益，频谱等数字资源的所有权及利益，数字经济活动的管理监督权，数字资产的国有化或征收权，国际组织或会晤联系机制的数字议题的国际参与权、决策权，对外合作权等。

　　党中央部署和贯彻落实总体国家安全观的要求。2015年12月16日第二届世界互联网大会提出“尊重网络主权”“维护和平安全”“促进开放合作”“构建良好秩序”四项原则，《联合国宪章》确立的主权平等原则是当代国际关系的基本准则，其原则和精神适用于网络空间，并提出尊重各国自主选择网络发展道路、网络管理模式、互联网公共政策和平等参与国际网络空间治理的权利，反对网络霸权，反对干涉他国内政，反对从事、纵容或支持危害他国国家安全的网络活动。[21]这反映了网络主权的两个维度，网络主权的权利维度的独立权、平等权、管辖权、防卫权和网络主权的义务维度的不侵犯、不干涉、审慎预防和保障义务。我国《宪法》《国家安全法》第3条和第25条等法律法规为保护国家网络主权提供了国内法依据。我国《网络安全法》第37条规定了对关键信息基础设施及运营者行使主权权力。《数据出境安全评估办法》确保防范数据出境安全风险的基础上，保障数据依法有序的自由流动。《网络安全等级保护条例》，作为《网络安全法》的重要配套法规，《网络安全审查办法》确立了网络安全审查制度。

　　软法与硬法相互结合，强化数字贸易的智慧治理，跨越数字壁垒。据联合国贸发会议统计，2008年至2019年，全球可数字化服务的出口规模已从1.9万亿美元增长至近3.2万亿美元；2019年，数字服务出口占全球服务出口的比重达到52%。2020年新冠肺炎疫情的暴发和蔓延，进一步倒逼全球数字贸易的加速发展。主要国家和地区的数字贸易战略、政策、立法和实践以及WTO有关数字贸易的判例法，反映了数字贸易主要术语和标准不足、协调不力对数字贸易进行带来的壁垒效应，标准、认证互认及其一体化对于跨越数字壁垒，缓解数字鸿沟，促进发展中国家数字合作，提高数字贸易的质量与效率，减少WTO成员方之间的数字贸易摩擦，具有重要意义。欧盟法院等地区司法机构对协调标准冲突提供司法审查支撑。WTO专家组对技术标准进行统一协调解释，明确主要术语的含义，确定主要成员方在数字贸易中的承诺范围，WTO的司法审查，有利于规范和监督WTO成员方数字贸易立法及实施。我国可通过采取创建数字贸易自贸区/示范区、负面清单、示范合同、加强数字贸易认证、主办国际数字贸易标准论坛，在国际组织中成立数字贸易标准化技术委员会，主动完善数字贸易领域的“中国标准”“中国方案”并引领数字贸易国际标准的创建和完善，提出和推进组建国际标准组织的数字贸易领域和国际标准建议，组织创建国际标准组织的数字贸易标准技术委员会，完善数字贸易的国际合格评定体系，开展国家间的双边标准互认、推进地区标准一体化和国际标准化组织的国际合作等措施，借助国际标准，促进数字贸易的智慧治理，有利于在数字贸易谈判未达成新的成果之前，在国际竞争中掌握数字贸易话语权，赢得国家间数字竞争主动权，扩大数字贸易优势，减少数字贸易紧张和压力，在国内、双边、区域和多边层面上进行多维协调，有利于推动“一带一路”倡议，促进国内国际双循环相互促进的新发展格局，进一步缓解数字贸易摩擦，促进国际数字贸易发展。发挥技术标准在确定数据跨境贸易管辖权选择、（联合）控制者和处理者权益责任等方面的作用，进一步落实“数字中国”战略，减少因政治性干扰、技术复杂性本身带来的市场自我调节不足的消极影响，通过统一市场化规范与标准介入和协调，完善统一数字服务市场的基础设施和重点保护群体的权益工具，回应“多利益攸关方”合法需求和预期，让更多“中国标准”领跑数字贸易领域，发挥中国在数字贸易国际标准领域的话语权和影响力，弥补数字贸易标准不足，协调技术法规和标准冲突和模糊，减少数字壁垒带来的贸易中断损失，防御海外数字壁垒风险，规范简化数字贸易谈判与合约，减少数字贸易合作的成本代价，进一步推动数字服务市场的国际一体化，进一步提高数字服务的质量和效率。

　　五、智慧治理模式

　　在坚持国家数字主权原则的基础上，还应采取“多利益攸关方”是智慧治理的模式。完善和实施“多利益攸关方”（stakeholders）的智慧治理模式，定量和定性相结合，完善相关方参与数字贸易的公平竞争影响评价。国家数字主权原则是智慧治理模式选择的前提和基石，是保护数字经济下的网络数据安全、经济安全、数字经济基础设施、知识产权、个人隐私等国家利益和公共政策的根本依据。“多利益攸关方”模式的历史渊源久远，法理依据坚实深厚，凝聚了广泛的伦理价值共识。在操作时，“多利益攸关方”应分类列举完整，分类描述符合工商业、政府、消费者、劳方、学术研究机构、标准应用方、非政府组织及其他攸关方预期等。“多利益攸关方”治理模式作为市场化、社会化的治理模式，充分尊重市场主体和社会主体的数字民主选择权、参与权、知情权、表达权等合法权益，引导和借助社会资源和力量有序参与数字治理，节约数字治理成本，防控数字治理的风险，是适应数字经济的特点的更加科学、精准、高效的治理模式。“多利益攸关方”治理模式的影响评估因素广泛，有很强的主观性，如果机制不健全，可能被少数利益集团游说、恶意操纵和规避，还需要通过立法来科学、民主、高效地集中“多利益攸关方”的意志，更好地代表“多利益攸关方”的意志和利益，监督完善智慧治理模式，有序地维护国家利益、公共利益和其他“多利益攸关方”的合法权益。

　　参考文献

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　　责任编辑：晓莉